不久前，一篇題為《生不出“二孩”真煩惱代孕是否可放開》的文章引起了社會(huì)各界對(duì)代孕合法化的大討論。近日，國(guó)家衛(wèi)計(jì)委就代孕問(wèn)題進(jìn)行了明確回應(yīng)稱，“將繼續(xù)嚴(yán)厲打擊代孕這種違法違規(guī)行為”。

　　“代孕是否合法的爭(zhēng)議已經(jīng)并非首次，從目前來(lái)看，打擊的人群只限于醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)護(hù)人員，對(duì)代孕的雙方人員并沒(méi)有限制，也就是說(shuō)，代孕的雙方當(dāng)事人并不違法。”中國(guó)人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心主任楊立新告訴《法制日?qǐng)?bào)》記者。

　　楊立新認(rèn)為，代孕對(duì)于保障自然人的生育權(quán)具有重要價(jià)值，建議采取適當(dāng)?shù)撵`活措施，在禁止代孕的原則下，采取適當(dāng)放開政策，當(dāng)然，這些都要有相應(yīng)的法律規(guī)定進(jìn)行規(guī)范。

　　“法律在對(duì)適當(dāng)放開代孕范圍進(jìn)行明確的同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)明確嚴(yán)格的審批程序和監(jiān)管程序，以保障在代孕問(wèn)題上的倫理秩序和社會(huì)道德，維護(hù)正常的社會(huì)秩序。”楊立新說(shuō)。

　　“代孕”之爭(zhēng)并非首次

　　近日，國(guó)家衛(wèi)計(jì)委新聞發(fā)言人毛群安在新聞發(fā)布會(huì)上表示：“我國(guó)原衛(wèi)生部頒布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》中嚴(yán)禁醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員實(shí)施任何形式的代孕技術(shù)。”

　　辦法第三條規(guī)定“禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實(shí)施任何形式的代孕技術(shù)。”第二十二條規(guī)定，實(shí)施代孕技術(shù)的“由省、自治區(qū)、直轄市人民政府衛(wèi)生行政部門給予警告、3萬(wàn)元以下罰款，并給予有關(guān)責(zé)任人行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”

　　正如楊立新所言，此次關(guān)于代孕是否合法的爭(zhēng)議已非首次。

　　早在2015年提交審議的《人口與計(jì)劃生育法修正案(草案)》就曾提出“禁止買賣精子、卵子、受精卵和胚胎，禁止以任何形式實(shí)施代孕”。在全國(guó)人大常委會(huì)2015年12月23日對(duì)該草案的分組審議中，這一規(guī)定曾引起常委會(huì)組成人員的激烈討論。

　　有委員支持“禁止代孕”入法。全國(guó)人大農(nóng)業(yè)與農(nóng)村委員會(huì)副主任委員江帆表示，目前代孕存在的主要問(wèn)題是一些沒(méi)有資質(zhì)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)也在非法實(shí)施代孕，一些中介組織在“地下”非法采精、供精、采卵、供卵、組織代孕等。他希望將“禁止代孕”條款寫入法律，以打擊猖獗的黑色利益鏈條。

　　也有不少委員對(duì)草案提出異議。“不應(yīng)剝奪不孕夫妻通過(guò)代孕技術(shù)獲得子女的權(quán)利，禁止代孕會(huì)讓‘失獨(dú)者’再受打擊。”全國(guó)人大代表孫曉梅在分組審議時(shí)表示，代孕關(guān)系到公民生育權(quán)，是否禁止需慎重考慮。

　　最終，草案表決稿刪除了“禁止代孕”的相關(guān)條款。

　　法無(wú)明文禁止代孕

　　“一部法律的制定是對(duì)已經(jīng)達(dá)成共識(shí)的問(wèn)題作出明文規(guī)定，而對(duì)于有爭(zhēng)議的問(wèn)題可以暫不涉及，這不僅可以提高法律出臺(tái)的效率，也是不讓有爭(zhēng)議的問(wèn)題過(guò)于草率地寫入法律，以免產(chǎn)生更大的負(fù)面影響。”中國(guó)法學(xué)會(huì)婚姻家庭法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)李明舜說(shuō)。

　　對(duì)此，有觀點(diǎn)認(rèn)為，法無(wú)明文禁止即可為，刪除禁止條款，就表示代孕是合法的。

　　“目前確實(shí)沒(méi)有法律和法規(guī)層面的規(guī)范，原衛(wèi)生部的規(guī)定只是行政規(guī)章，不具有限制公民權(quán)利的效力，不能作為禁止代孕的法律依據(jù)。至于禁止醫(yī)院開展代孕服務(wù)的政策，則只能約束醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員的行為，不能依此規(guī)章限制公民行使權(quán)利。至于對(duì)代孕進(jìn)行的集中整治行動(dòng)，也只能是整治醫(yī)療機(jī)構(gòu)，并不在全國(guó)范圍內(nèi)具有約束力。”楊立新說(shuō)。

　　對(duì)此觀點(diǎn)，李明舜表示認(rèn)同，他說(shuō)，打擊代孕醫(yī)療機(jī)構(gòu)，是禁止代孕的其中一環(huán)，對(duì)代孕雙方當(dāng)事人進(jìn)行的代孕行為也不能聽之任之。現(xiàn)實(shí)生活中代孕雙方當(dāng)事人規(guī)避有關(guān)規(guī)定，例如選擇去其他國(guó)家和地區(qū)進(jìn)行代孕等，對(duì)此類行為也要加以規(guī)制。

　　原則禁止可適當(dāng)放開

　　“顯然，完全放開代孕政策，使代孕在全國(guó)范圍內(nèi)大量展開應(yīng)用，會(huì)出現(xiàn)不少法律問(wèn)題，不僅僅是親屬關(guān)系的認(rèn)定不易處理，而且會(huì)出現(xiàn)大量非法、商業(yè)性的代孕，不法商人借此牟利，導(dǎo)致倫理混亂，孕母的人格尊嚴(yán)、社會(huì)公共秩序和善良風(fēng)俗受到損害。”楊立新說(shuō)。

　　楊立新指出，考慮到代孕人群的需求，對(duì)代孕完全禁止也行不通，因此，應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)?shù)撵`活措施，在禁止代孕的原則下，采取適當(dāng)放開政策，允許有迫切需求的家庭，能夠通過(guò)代孕而使血緣關(guān)系存續(xù)下去，也使民族的繁衍得到保障。

　　“綜合觀察我國(guó)學(xué)界對(duì)代孕問(wèn)題的基本意見，就是原則禁止、適當(dāng)放開。這也是立法機(jī)關(guān)在審議計(jì)劃生育法修正案草案時(shí)，對(duì)是否規(guī)定禁止代孕條款所依據(jù)的基本思路。”楊立新說(shuō)。

　　對(duì)此，李明舜表示認(rèn)同，他解釋說(shuō)，禁止是原則，允許是例外，也就是說(shuō)目前對(duì)于代孕行為一般應(yīng)當(dāng)禁止，法律不應(yīng)當(dāng)提倡或鼓勵(lì)代孕行為，對(duì)于有特殊情況確實(shí)需要進(jìn)行代孕的，法律可以有例外規(guī)定，但同時(shí)要明確嚴(yán)格具體的條件。

　　有醫(yī)學(xué)專家表示，應(yīng)該對(duì)無(wú)子宮、子宮切除、反復(fù)宮腔粘連治療無(wú)效等患者適當(dāng)放開代孕。

　　“有的主張不適宜對(duì)單身人士和同性戀者放開代孕，事實(shí)上他們更有需求，只是目前不適宜開放而已。”楊立新認(rèn)為，鑒于親屬傳承的實(shí)際需求和社會(huì)的實(shí)際情況，對(duì)于代孕的適當(dāng)放開應(yīng)當(dāng)逐步進(jìn)行，例如首先放開父母死亡遺留了受精卵或者冷凍胚胎其近親屬要求進(jìn)行代孕的，因自然災(zāi)害喪失生育能力的以及不孕不育夫妻要求進(jìn)行代孕的。對(duì)于單身人士以及同性戀者的代孕要求，可以暫不放開，在進(jìn)行更深入的調(diào)查研究之后再根據(jù)實(shí)際情況適當(dāng)放開。

　　“不僅如此，對(duì)代孕在什么情況下合法、什么情況下違法，誰(shuí)來(lái)監(jiān)督、誰(shuí)來(lái)執(zhí)行等都應(yīng)作出詳細(xì)規(guī)定。”孫曉梅指出。

　　楊立新認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)有相應(yīng)的法律規(guī)定，對(duì)代孕的適用范圍、程序等環(huán)節(jié)作出明確。

　　“代孕的批準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)由省一級(jí)人民政府授權(quán)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)的醫(yī)學(xué)倫理委員會(huì)批準(zhǔn)，并報(bào)地市一級(jí)的人民政府主管部門備案。在有需求的家庭提出代孕申請(qǐng)之后，先由省一級(jí)人民政府授權(quán)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)的醫(yī)學(xué)倫理委員會(huì)審查，是否符合代孕的條件、孕母是否自愿、是否存在違法的內(nèi)容等。符合條件的應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)予代孕，向地市一級(jí)的人民政府主管部門備案，并確定具體的醫(yī)院實(shí)施代孕醫(yī)療行為。”楊立新說(shuō)。

　　“各級(jí)地方人民政府的衛(wèi)生行政主管部門有權(quán)對(duì)代孕活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)管，發(fā)現(xiàn)有違反規(guī)定或者違法的代孕行為，應(yīng)當(dāng)依法制止，保證代孕活動(dòng)在法律準(zhǔn)許的范圍內(nèi)正常進(jìn)行。”楊立新強(qiáng)調(diào)。　　□　本報(bào)記者 蒲曉磊 □　本報(bào)見習(xí)記者 　朱 琳

　　需求量巨大催生非法代孕市場(chǎng) 專家稱 代孕野蠻生長(zhǎng)暴露監(jiān)管空白

　　□　本報(bào)見習(xí)記者 　朱 　　　琳

　　□　本報(bào)記者 　　　　　　　　　蒲曉磊

　　從29歲到43歲，張芳(化名)自己都數(shù)不清多少次來(lái)到醫(yī)院，正常女性生孩子是懷胎十月，而她卻等了14年依舊未能如愿。

　　事實(shí)上，像張芳這樣的不孕不育人群不在少數(shù)。

　　近年來(lái)我國(guó)不孕不育夫婦逐年增加，中國(guó)人口協(xié)會(huì)公布的調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，20多年前，我國(guó)育齡人群中不孕不育率僅為3%，到了2013年，我國(guó)不孕不育人數(shù)已超過(guò)了4000萬(wàn)，約占育齡人口的12.5%。

　　中國(guó)法學(xué)會(huì)婚姻家庭法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)李明舜在接受《法制日?qǐng)?bào)》記者采訪時(shí)指出，育齡夫婦不孕不育已成為社會(huì)難題，代孕需求量增大是催生非法代孕市場(chǎng)的主因，其背后隱藏著巨大的利益鏈條，對(duì)此，應(yīng)有法律加以明確規(guī)范，并進(jìn)行嚴(yán)厲打擊。

　　據(jù)統(tǒng)計(jì)，在世界范圍內(nèi)，每7對(duì)夫婦就有1對(duì)有生殖障礙，我國(guó)的不孕癥患者占已婚夫婦人數(shù)的10%以上。

　　“由于嚴(yán)重的空氣質(zhì)量惡化、嚴(yán)峻的食品安全形勢(shì)、高強(qiáng)度的工作壓力、疾病高發(fā)以及人身意外等原因，不孕不育夫婦在育齡夫婦中的比例逐年增高，已經(jīng)成為全球化的趨勢(shì)。”中國(guó)人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心主任楊立新說(shuō)。

　　“再加上生殖知識(shí)普及不夠和反復(fù)流產(chǎn)等多種因素，導(dǎo)致育齡夫婦不孕不育的案例越來(lái)越多。”中國(guó)政法大學(xué)醫(yī)藥法律與倫理研究中心主任劉鑫補(bǔ)充說(shuō)。

　　在這樣的情況下，代孕市場(chǎng)因此而發(fā)展壯大。

　　對(duì)不孕不育群體的人類輔助生殖技術(shù)，目前主要有3種，即人工授精、體外受精—胚胎移植(試管嬰兒)和代孕，而對(duì)于很多子宮出問(wèn)題的患者來(lái)說(shuō)，前兩者無(wú)法實(shí)現(xiàn)，代孕是唯一能擁有自己孩子的辦法。

　　記者了解到，不少網(wǎng)站貼出的代孕價(jià)格都不菲，多則上百萬(wàn)元少的也要三四十萬(wàn)元，中介有巨大的利潤(rùn)空間，代孕的女性還可以進(jìn)行挑選，甚至對(duì)于胎兒的性別都可以選擇，只需多交錢。

　　經(jīng)過(guò)十余年的地下發(fā)展，服務(wù)流程化的代孕產(chǎn)業(yè)愈發(fā)成熟。從委托夫妻面談簽約到此后待產(chǎn)、為客戶辦理出生證明，代孕機(jī)構(gòu)全部包辦，甚至已經(jīng)形成國(guó)內(nèi)外一條龍服務(wù)。

　　但在專家看來(lái)，這種黑色利益下的產(chǎn)業(yè)鏈存在巨大的安全隱患。

　　“代孕機(jī)構(gòu)內(nèi)部制定的管理辦法及與雇主簽訂的合同并不受法律保護(hù)，不論是醫(yī)療衛(wèi)生條件還是人身權(quán)利都無(wú)法保障，導(dǎo)致代孕女性和公司、雇主和公司之間糾紛不斷。”劉鑫說(shuō)。

　　“這暴露了有關(guān)部門監(jiān)管的空白，應(yīng)對(duì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)擅自非法提供代孕技術(shù)進(jìn)行懲罰，追究代孕中介的法律責(zé)任，讓代孕不再野蠻生長(zhǎng)。”李明舜說(shuō)，非法代孕屢禁不絕，需要在法律上加以規(guī)范，這也是必然趨勢(shì)。

　　楊立新：界定代孕概念減少法律爭(zhēng)議

　　□　本報(bào)見習(xí)記者 　朱 　　　琳

　　□　本報(bào)記者 　　蒲曉磊

　　代孕涉及出生孩子與代孕雙方當(dāng)事人親子關(guān)系的法律認(rèn)定，這是代孕的核心問(wèn)題，如果不將這個(gè)問(wèn)題解決好，不但立法難以成行，將來(lái)還可能面臨諸多法律糾紛，代孕技術(shù)也很難繼續(xù)發(fā)展下去。

　　對(duì)此，中國(guó)人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心主任楊立新在接受《法制日?qǐng)?bào)》記者采訪時(shí)作出了解析。

　　楊立新認(rèn)為，首先要嚴(yán)格界定代孕的概念。代孕原本是一個(gè)醫(yī)學(xué)概念，是指將受精卵子或者胚胎植入代孕母親的子宮，由孕母替他人完成孕育子女的過(guò)程。

　　“概而言之，代孕是指這個(gè)技術(shù)和這個(gè)過(guò)程。在法律上確定代孕的概念，是一個(gè)親屬法律行為，即委托方將具有合法夫妻關(guān)系雙方的精子和卵子或者至少一方的精子或者卵子在體外受精，成為合子或者胚胎后，與代孕母親雙方合意，將受精卵或胚胎植入孕母體內(nèi)，由孕母孕育該子女，該子女與孕母不發(fā)生親屬關(guān)系的親屬法律行為。”楊立新解釋說(shuō)。

　　楊立新強(qiáng)調(diào)，符合法律規(guī)定的代孕行為，必須是植入孕母身體的合子、胚胎與孕母之間沒(méi)有任何血緣關(guān)系，即卵子不能是孕母所提供，孕母僅僅是用自己的子宮和身體為委托人孕育子女。用孕母的卵子，不論是體外受精還是通過(guò)性行為而體內(nèi)受精，所孕育的子女都不是代孕，都不發(fā)生代孕的法律后果。

　　“在代孕的親屬法律行為中，雙方應(yīng)當(dāng)約定相關(guān)事宜，包括今后親屬關(guān)系的認(rèn)定等，都須有明確約定。在適當(dāng)放開代孕之后，政府有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)制定有關(guān)代孕的標(biāo)準(zhǔn)化合同文本，規(guī)范這種親屬法律行為，且須進(jìn)行公證，在最大限度內(nèi)防止發(fā)生法律爭(zhēng)議。”楊立新說(shuō)。

　　楊立新指出，代孕的法律后果是，孕母與其所孕育、生產(chǎn)的子女不存在親屬關(guān)系，即不存在生理學(xué)、倫理學(xué)意義上的親屬關(guān)系，也不產(chǎn)生法律意義上的親屬關(guān)系。孕母孕育、生產(chǎn)的子女，與其在法律意義上的父和母為婚生子女，產(chǎn)生父母子女關(guān)系。

　　“孕母一旦違反代孕協(xié)議而主張自己為代孕子女生母的屬于違約行為，法律不予支持。生母和生父違反代孕協(xié)議，否認(rèn)與代孕子女的親屬關(guān)系的，無(wú)論其是否為生理學(xué)意義上的父或者母，都不能否定其法律意義上的父或者母的地位，并存在法律規(guī)定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，即對(duì)代孕子女負(fù)有義務(wù)。”楊立新說(shuō)。

　　各國(guó)對(duì)代孕立法態(tài)度不一

　　□　本報(bào)記者 　　　蒲曉磊

　　□　本報(bào)見習(xí)記者 　朱 　　　琳

　　“生孩子難”困擾著很多家庭，許多夫妻無(wú)奈之下不得不考慮通過(guò)輔助生殖技術(shù)繁育后代，但輔助生殖技術(shù)的應(yīng)用在我國(guó)受到嚴(yán)格限制。于是，越來(lái)越多的人開始考慮遠(yuǎn)赴海外尋求代孕，來(lái)完成為人父母的夢(mèng)想。

　　今年41歲的李梅(化名)去年年初才有了自己的孩子，她告訴記者，這個(gè)孩子是去美國(guó)加利福尼亞州通過(guò)代孕得來(lái)的。

　　“加州的代孕法律較為完善，他們分別給我們及代母指定了律師，并有一個(gè)公證人，光合同就有60多頁(yè)。”李梅說(shuō)，加州在代孕操作和代母挑選上也十分嚴(yán)格，可以避免法律糾紛、技術(shù)不成熟、服務(wù)不到位。比如，每位代孕者在代孕前必須接受心理評(píng)估、性格測(cè)試和傳染病檢查等。

　　對(duì)于跨境代孕，中國(guó)政法大學(xué)醫(yī)藥法律與倫理研究中心主任劉鑫認(rèn)為，我國(guó)衛(wèi)生部門出臺(tái)的部門規(guī)章，只對(duì)管轄范圍內(nèi)的事務(wù)有約束力，也就是醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員，對(duì)于代孕雙方當(dāng)事人沒(méi)有約束力，這就出現(xiàn)了在我國(guó)行不通的路子在國(guó)外可以實(shí)現(xiàn)。

　　“因此，他們只要了解并遵守代孕國(guó)家的法律規(guī)定，通過(guò)跨境醫(yī)療就可以進(jìn)行。目前，很多國(guó)家都有跨境醫(yī)療的合作項(xiàng)目，這已經(jīng)不再是難題。”劉鑫說(shuō)。

　　中國(guó)法學(xué)會(huì)婚姻家庭法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)李明舜指出，代孕行為已成為各國(guó)都無(wú)法忽視的社會(huì)現(xiàn)象。現(xiàn)代醫(yī)學(xué)技術(shù)給生育困難群體帶來(lái)了希望，目前全球都存在潛在的代孕需求，如何正視這個(gè)現(xiàn)象，不同國(guó)家會(huì)有自己不同的選擇。

　　目前禁止代孕的國(guó)家占多數(shù)，特別是歐洲的主要國(guó)家，如法國(guó)、德國(guó)、意大利、瑞士、西班牙等國(guó)都立法禁止代孕行為。

　　在法國(guó)，1991年最高法院根據(jù)“人體不能隨意支配”原則，頒布了禁止代孕的條例，并在1994年通過(guò)了生命倫理法律，全面禁止代孕，組織、策劃代孕的協(xié)會(huì)或醫(yī)生將面臨3年監(jiān)禁和4.5萬(wàn)歐元的罰款。

　　德國(guó)是嚴(yán)格禁止代孕的國(guó)家，在此之前德國(guó)對(duì)代孕行為并沒(méi)有進(jìn)行相關(guān)立法，直到1989年，才對(duì)《收養(yǎng)介紹法》進(jìn)行了修訂，增加了禁止中介參與代孕的規(guī)定。

　　當(dāng)然，允許代孕的國(guó)家也為數(shù)不少，如希臘、英國(guó)、美國(guó)、俄羅斯、澳大利亞等國(guó)都允許代孕，與之對(duì)應(yīng)的是這些國(guó)家對(duì)代孕也設(shè)置了各種法律門檻。

　　英國(guó)是世界上最早開始研究代孕立法的國(guó)家，可謂開了代孕的先河。英國(guó)最早禁止一切營(yíng)利和非營(yíng)利的代孕行為，但在1985年，英國(guó)首例代孕嬰兒案引發(fā)不小爭(zhēng)議，從此，英國(guó)允許非商業(yè)化代孕行為，英國(guó)關(guān)于代孕的立法主要包括1985年的《代孕協(xié)議法》、1990年的《人工授精與胚胎法案》和2009年的《人工授精與胚胎學(xué)法》。

　　美國(guó)各州有權(quán)選擇承認(rèn)或禁止代孕，目前，50個(gè)州里至少有26個(gè)州的法律允許或不禁止代孕。

　　中國(guó)人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心主任楊立新指出，各國(guó)立法正在出現(xiàn)由全面禁止代孕向有限度地合法化轉(zhuǎn)變的趨勢(shì)，我國(guó)立法在這個(gè)問(wèn)題上沒(méi)有必要作出禁止代孕的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)遵從民意，更好地保護(hù)公民的權(quán)利。